有必要从刑事司法理念、政策上重新梳理证券犯罪的各种样态,处罚时当重则重,当轻则轻,避免“勾斩国侯”。
□ 张子学
目前,我国已经初步形成了以行政执法为主干、以刑事追究为后盾、以民事赔偿诉讼(私人执法)为补充的三位一体、有机衔接、先后呼应、相互借助的证券执法机制。同时,尚存在一些有待释解的机制结点,主要包括以下七个方面。
一是证券犯罪重刑化、轻刑化的走向与刑法的谦抑性。这一问题,在刑法修正案(六)、刑法修正案(七)的起草过程中,就存在较大分歧。这种理念分歧也较多地延伸至执法实践领域。不少“老鼠仓”案件、内幕交易、操纵市场案件,被处以缓刑或者较低的自由刑。有必要从刑事司法理念、政策上重新梳理证券犯罪的各种样态,处罚时当重则重,当轻则轻,避免“勾斩国侯”。建议对那些严重扰乱金融秩序、直接动摇证券市场根基、赤裸裸侵害上市公司和投资者权益的证券违法行为,尤其是恶性财务舞弊、欺诈发行、背信犯罪,一定要严惩不赦,对比较多发、情形各异的交易类违法行为,可以分门别类、拉开梯次,视具体案情保持适度的轻刑、谦抑与出罪,防止过度限制、干预或者打击市场交易。
二是行政移送刑事标准的设定与执行。证券执法实践中的移送口径基本依照了刑事追诉标准。如今,这些早期发布的标准也早就到了需要重新考量的时候,一些标准的实际执行事实上已经不得已与条文规定发生了较大差距,需要重新考量,适当调整。就操纵市场案件来说,现行追诉标准主要是看交易的数量与比例,未考虑违法所得因素,也未考虑对交易价格的实际影响、对投资者判断的影响、对投资者造成的损失程度等因素。建议正在起草的操纵市场刑事司法解释能引入多元化、综合化的追诉标准,同时考虑不同的操纵手段、操纵目的、操纵客体等方面比较鲜明的类型化特征。
三是对于相同违法行为,行政处罚与刑事处罚的立法规定不对应。比如,证券法第189条规定的“发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准”,与刑法第160条规定的“隐瞒重要事实或者编造虚假内容”,规制的都是欺诈发行,保护的法益也无二致,但由于字面表述的较大差异,导致实践中认识与执行上的混乱。再如,同样规制的是信息披露违法,证券法第193条对“未按规定披露”与“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”实行“双罚制”,首先是处罚“单位”,再处罚“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”；但到了刑法第161条,对“违规披露、不披露重要信息罪”,却成了“单罚制”,不再处罚“单位”。这些错位,都是将来修法时需要捋顺的。
四是行政证据、刑事证据、民事证据的相互转化与借助。新刑事诉讼法第52条第2款规定,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据,在刑事诉讼中可以作为证据使用,最高人民法院、最高人民检察院也在各自的司法解释中作出了更为详细的操作规定。这些规定,对便利证监会与公安部门联合办案、提高追诉效率、强化执法效能提供了重要支持。同时,证监会调查处罚也经常需要依据或者借助刑事证据,遇到了刑事调查证据是否当然可以作为行政处罚证据使用的疑问,以及程序与形式上如何“反向转化”的操作问题。此外,一些虚假陈述民事赔偿诉讼的原被告,也有查阅与借助行政、刑事执法证据的需求,但是目前并未开通这方面的渠道。
五是证券犯罪案件中证监会认定函的性质、效力与使用。近年来,内幕交易、操纵市场等证券犯罪案件中,公安机关经常商请证监会出具认定函、认定意见,此种认定意见的证据性质、证据种类、证据效力,得到了一系列刑事判决的确认,被认为是一种公文书证。对于认定函的性质、效力与使用,需要进一步探讨和明确。如果归类为公文书证,则适用公文书证的规则。如果归类为“行政先决问题”,则应改革目前采用的直接审查为主、单独诉讼为辅的审查模式,建立行政机关参加诉讼为主、刑事诉讼附属行政诉讼、单独诉讼及直接审查为辅的审查模式。
六是民事案件实体认定与证监会的行政认定不一致。近期一个案例是重庆市一中院在投资者诉北大医药虚假陈述民事赔偿案中关于信息“重要性”的判决意见。在北大医院已经因未及时披露政泉控股、北大资源控股签订股权代持协议事项受到证监会行政处罚的情况下,判决认为,该事项不具有重大性。但是,目前北京、上海等绝大多数地方法院的立场与做法是,在受理民事赔偿案件之前,虚假陈述行为所涉信息的重大性问题已经在前置程序中得到了认定,故在民事案件审理中可不予过多涉及而直接予以认定。此种纠结,需要在深入研究虚假陈述行政违法责任与民事赔偿责任构成要件衔接与区别的基础上,加以厘清。
七是行政监管对投资者索赔的支持与直接介入,也就是如何保障证券法第232条的“先民原则”落到实处。近年来,证监会在万福生科、欣泰电气案中首开保荐机构先行赔付,其下属的投资者保护机构也积极支持投资者赔偿诉讼,但这些皆非治本之策。从长远看,还是应当在立法层面借鉴参考美国证监会广泛使用的“公平基金”制度,香港证监会在洪良国际等案中使用的“责令回购”制度,与英国金融行为局在特易购案中首次启用的“勒令赔偿”制度。
(作者单位:中国政法大学民商经济法学院)
来源：法制日报